ACÚMULO DE FUNÇÃO

O acúmulo de função é caracterizado quando o empregado contratado para determinada função passa a desempenhar cumulativamente funções correspondentes a outro cargo, sem qualquer acréscimo salarial e que não foram previstas no contrato de trabalho.

Entretanto, não implica acúmulo de função, o acréscimo eventual de atividades que tenham compatibilidade com a condição pessoal do empregado, pois o empregado não está adstrito a uma única atividade, mas sim a várias tarefas sem que isso implique em acúmulo de função.

A única norma que prevê o adicional de acúmulo de função, é a Lei nº 6.615/78 que diz respeito a categoria dos Radialistas, que no artigo 13 prevê um adicional pela função acumulada de 10%, 20% ou  40%. Todavia, o entendimento é que não se pode aplicar esta lei às outras categorias profissionais.

A temática do adicional tem gerado decisões muito diferentes nos julgados trabalhistas, quando o empregado não é radialista ou quando não há convenção coletiva a respeito, pois há entendimentos pela concessão do acúmulo e outros que não concedem o referido adicional.

No aspecto, há corrente doutrinária e jurisprudencial que entende pela não concessão do adicional por acúmulo de função, por entender que o empregado se obriga a exercer todas as atividades compatíveis com a sua condição pessoal, nos termos da legislação trabalhista, art. 456 da CLT, parágrafo único: “a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Por outro lado, há também corrente que defende o deferimento do adicional por acúmulo de função sem contraprestação, por abuso patronal, nos termos da legislação civil, a qual veda o enriquecimento sem causa, pois o empregador deixa de contratar um novo empregado para a atividade exercida em acúmulo por outro funcionário. Nesse sentido, o acréscimo substancial de função, sobretudo as mais complexas, alteram o contrato de trabalho em prejuízo ao trabalhador, o que não é permitido pela legislação trabalhista (artigo 468 da CLT).

Portanto, pode-se dizer que quando as funções forem exercidas ao mesmo tempo e forem incompatíveis com a condição do empregado, por exemplo, se não houve treinamento para a segunda função, ou o mesmo não possui técnicas para exercê-la, deve haver um acréscimo salarial.

Não obstante, o trabalhador deve comprovar a situação ocorrida, bem como deve ser analisado caso a caso para que se verifique a possibilidade de se promover uma reclamação trabalhista, cujo adicional será fixado em um percentual sobre o salário do trabalhador, a critério do Juiz, diante das circunstâncias do caso concreto. (Artigo de autoria da advogada Poliana Lacorte, OAB/RS 85.775, integrante do Escritório Stopassola Advocacia).

Maior Salário Define Cálculo de Aposentadoria Proporcional

Em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ (REsp 1.311.963) restou definido que, no caso de segurado que exerceu mais de uma atividade simultaneamente, mas não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma delas, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS deve considerar como atividade principal aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal do benefício, representando maior ganho no cálculo da renda mensal inicial.

No caso julgado, que serve para ilustrar o direito que agora assiste a todos, o segurado tinha duas fontes de contribuição: uma na condição de empregado, outra na condição de contribuinte individual, em períodos que vão de dezembro de 1990 a 25 de novembro de 2000. A conclusão se deu no sentido de que o INSS não pode determinar que seja considerada como atividade principal a mais antiga, dentre as que foram exercidas simultaneamente no período de base de cálculo.

Atividade principal

O ministro do STJ responsável pela relatoria do processo, Mauro Campbell Marques, concluiu que “deve ser reconhecido que o artigo 32 da Lei 8.213 não se amolda de forma perfeita ao presente caso, pois não previu a escolha da atividade principal na hipótese de o segurado não contar em nenhuma das atividades exercidas de forma concomitante, no período básico de cálculo, o número de meses suficiente para preencher a carência do benefício requerido”.

O julgador definiu que o exercício de atividades concomitantes não dá ao segurado o direito a dupla contagem de tempo. O que a legislação autoriza é o cômputo das contribuições para efeito de cálculo do salário de benefício, nos termos do artigo 32 da Lei 8.213. Computam-se os valores em conjunto mas não o tempo.

*Artigo elaborado pelo advogado Ícaro da Silveira Frota (OAB/RS 73.795), sócio do escritório Stopassola Advocacia (OAB/RS 3.705).

Carnaval – é ou não feriado?

As controvérsias geradas em torno do feriado de carnaval em função da tradição em vários municípios de não haver expediente laboral nas empresas, bancos ou repartições públicas, nas terças-feiras de carnaval e até nas quartas-feiras de cinzas, até meio dia, ainda são motivos de discussões entre empregados e empresas.

Esta tradição induz muitas pessoas a acreditar que é feriado e que, portanto, não precisam exercer suas atividades nos seus locais de trabalho.

A Lei nº 9.093/95, que dispõe sobre feriados civis, estabelece que sejam feriados somente aqueles declarados em Lei Federal ou Estadual, quando se tratar da data magna do Estado.

São considerados também feriados religiosos os dias de guarda conforme o costume ou tradição local declarados em Lei Municipal, os quais não poderão ser em número maior do que 4 (quatro) dias no ano, já incluso neste, a sexta-feira da paixão de acordo com o art. 2º da referida lei.

Não obstante, a Lei nº 10.607/2002, que dispõe sobre os feriados nacionais, alterou o art. 1º da Lei nº 662/49, concomitante com a Lei 6.802/80, estabelecendo que sejam feriados nacionais os dias: 1º de janeiro (Confraternização Universal – Ano Novo); 21 de abril (Tiradentes); 1º de maio (Dia do Trabalho); 07 de setembro (Independência do Brasil); 12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida); 02 de novembro (Finados); 15 de novembro  (Proclamação da República); e 25 de dezembro  (Natal).

Quanto aos demais feriados que a Lei Federal outorga aos municípios, há que se verificar quais os feriados municipais estão expressos em lei, limitados ao total de 04 (quatro) feriados no ano.

Partindo desse pressuposto, se não houver uma lei municipal estabelecendo que o carnaval seja feriado, o trabalho neste dia será normal e o não comparecimento ao trabalho, acarretará prejuízos salariais ao empregado. Haverá prejuízo da mesma forma no caso da quarta-feira de cinzas.

Pela legislação trabalhista, nos municípios em que não haja lei determinando que o carnaval ou qualquer outro dia comemorativo por tradição seja feriado, há basicamente três possibilidades dos trabalhadores usufruírem desta folga sem prejuízos salariais, possibilitando também à empresa adequar a jornada de trabalho às suas necessidades de produção e demanda de serviços. Assim, poderá haver a compensação destas horas mediante acordo coletivo de banco de horas, a compensação destas horas mediante acordo de compensação (compensação do excesso de horas de trabalho em um dia/período pela correspondente diminuição em outro) desde que não ultrapasse o limite máximo diário estabelecido por lei, observado o acordo coletivo da categoria ou a liberalidade do trabalho por parte da empresa.

Entretanto, as empresas precisam ficar atentas, pois a concessão de folga automática e reiterada no dia de carnaval ou no dia que o antecede, ainda que não haja lei municipal ou estadual estabelecendo tal feriado ou previsão em acordo coletivo, pode acarretar alteração tácita do contrato de trabalho.
É o caso, por exemplo, de uma empresa que passa 4 ou 5 anos concedendo folga automática a seus empregados às véspera e no dia de carnaval, sem qualquer previsão contratual, ou seja, o empregado folga e não precisa compensar estes dias não trabalhados.

Neste caso, pode-se entender que houve alteração tácita do contrato de trabalho por vontade da empresa e que o direito de folgar às véspera e o dia do carnaval (sem necessidade de compensar) não poderia mais ser restringido aos empregados.

*Artigo elaborado pela Advogada Janaína Detânico, OAB/RS 84.829, sócia do escritório Stopassola Advocacia (OAB/RS 3.705)